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市场化破产的路径研究——兼议国家建构型法治现代化进程中的法治社会建设

减小字体 增大字体 作者:佚名  来源:本站整理  发布时间:2018/12/1 20:20:17
摘    要:
我国破产立法变迁折射出国家建构型法治现代化进程中渐进式变法的鲜明特色。也因由国家建构型法治现代化进程中国家法治的有限理性与社会法治的普遍缺位, 我国破产遭遇实践困境。该文将法治国家与法治社会一体建设作为构建市场化破产的基本思路, 国家权力得以法律的授权, 界定和调适个人权利, 以解决个体利益之间的冲突;个人权利得以法律的保障, 限制和约束国家权力, 以扼制权力对权利的专断;社会权利 (社会权力) 得以自治的规则, 分割国家权力和制约个人权利, 以培育社会的公共理性。国家与社会对规则的合力创制、认同和践行, 则构成了市场化破产的实现路径, 经由国家法律文本的创制完善, 叠加社会自治规则的建立健全, 而生成完备、融贯、科学的规则系统;经由国家对法治的理念主张, 叠加社会对法治的精神认同, 而生成尊法、学法、懂法、守法、用法的社会心理;经由国家的依法规治, 叠加社会的依法自治, 而生成既分工协作又互动制约的共治秩序。
关键词:
市场化破产; 国家建构型; 法治社会; 共治秩序;
作者简介: 陆晓燕, 南京师范大学法学院博士生, 中国法治现代化研究院法治发展战略研究所特邀研究员, 江苏省无锡市中级人民法院金融庭庭长。;
基金: 江苏省研究生科研与实践创新计划项目“市场化破产研究——兼议法治进程中的法治社会建设” (编号:KYCX17_1002);
The Path of Market-Based Bankruptcy——Also on the Construction of Rule of Law Society in the Process of Modernization of National Constructive Rule of Law
Lu Xiaoyan
自2015年中央经济工作会议提出“依法为实施市场化破产程序创造条件”, “市场化破产”逐渐成为热词。然而破产法本身即市场退出法, 是评价一国市场经济体制是否确立及发达水平的标志性立法, 缘何在施行30年后再提“市场”本意?本文以国家建构型法治现代化进程中的法治社会建设为线索, 试作市场化破产的路径研究。
一、我国破产立法变迁———国家建构型法治现代化进程中的渐进式变法
新中国的前30年实行的是高度集中的计划经济, 否认社会主义企业有“破产”一说, “对于那些实际上已陷入破产境地的企业, 国家通过财政补贴这根输血管, 将盈利企业的劳动果实, 输给那些僵硬的‘躯壳’, 维持它们虚假的‘生存’” (曹思源, 1988) 。
自1978年中共十一届三中全会召开, 计划经济逐步转向市场经济, 破产法开始被提及。沈阳市政府于1985年发布了《沈阳市城市集体所有制工业企业破产处理的试行规定》, 以地方规章的形式启动了沈阳市防爆器械厂等破产实践。1986年12月2日《企业破产法 (试行) 》审议通过, 适用于全民所有制工业企业;1991年4月9日《民事诉讼法》增设专章“企业法人破产还债程序”, 适用于非全民所有制法人型企业。《企业破产法 (试行) 》受制于当时的经济体制状况和立法思想技术, 存在着政府干预过重和管理人制度、重整制度等重要制度缺失等缺陷, 沦为配合国企改革的行政关闭程序, 无法使企业破产真正按市场规律运作。如当时的社会保障制度和市场就业体系尚不健全, 就如何解决企业破产可能导致的职工下岗等现实问题缺少配套机制, 于是《企业破产法 (试行) 》在最终审议中增加第四条“国家通过各种途径妥善安排破产企业职工重新就业, 并保障他们重新就业前的基本生活需要, 具体办法由国务院规定”;国务院对职工安置和失业救济等规定了一套与破产法原则不符的“政策性破产”制度, 相关费用从担保财产中支付, 将应从社会保险基金中支付或由各级政府承担的行政责任转嫁给担保债权人。
1995年全国人大常委会形成新的《企业破产法》草案。然而, 由于争论和分歧过大, 新法草案历经“十年磨剑”。最终, 塑造中国市场经济地位以保障出口贸易中的国际利益, 成为推动《企业破产法》出台的根本动力。《企业破产法 (试行) 》中的非市场化因素成为欧盟否认中国市场经济地位的理由;欧盟贸易部发言人更直接指出“中国还需建立和实施有关破产和财产所有权的法律” (钮键军, 2004) 。至此, 《企业破产法》于2006年8月27日审议通过, 于2007年6月1日起施行。《企业破产法》借鉴国外立法经验和国际破产技术, 确立了符合市场规律的危机企业的退出机制和挽救机制, 以及与之配套的市场化条件下的管理人制度、破产撤销权制度等;理顺了不同类别破产债权的清偿顺位, 使新法公布之后的职工债权劣后于担保债权, 维护了破产法应有的市场经济逻辑。《企业破产法》初步实现了我国破产法律制度的现代化, 在制度上终结了“政策性破产”时代。
由上, 我国破产立法变迁折射出国家建构型 (1) 法治现代化进程中渐进式变法的鲜明特色。
首先, 有别于早期发达国家的社会演进型法治现代化, 我国实施的是国家建构型法治现代化, 数次破产立法均可称为“变法”。其一, 法治现代化萌发于外因。《企业破产法》的出台, 是为尽快建构中国市场经济法律体系, 与各国共通的法律原则进行接轨, 以便获得国际对中国市场经济地位的认可。其二, 法治现代化由国家推动。《企业破产法 (试行) 》是为配合计划经济向市场经济转轨, 而作为市场退出法纳入立法规划的。同样地, 《企业破产法》也是为推动市场经济的进一步发展, 经由

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